接建设工程挂靠人对外交易行为的责任承担(上)

　　【法律分析】

　　一、建设工程法律关系中的连带责任

　　关于我国连带责任的规定，见于《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”，从该规定可以看出，承担连带责任有两种场合：当事人之间约定与法律的直接规定。

　　根据以上法律规定，在建设工程法律关系中，如果在当事人之间没有约定连带责任的承担方式，而主张挂靠人与被挂靠人对工程债务承担连带责任，就要具体要看法律有无规定在挂靠人欠付货款时被挂靠人需要承担连带责任。

　　《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任“;第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”，依照上述规定，在被挂靠人将工程转包或者违法分包的场合，仅就工程的质量问题承担连带赔偿责任，而对于挂靠人向第三人购买建筑材料商品时被挂靠人是否应当承担连带责任的问题，却没有进行规定。

　　二、挂靠人向第三人购买建筑材料时被挂靠人是否应当承担连带责任的问题，我们认为应当有所区分

　　1、挂靠人以被挂靠人的名义向第三人购买建筑材料

　　在此情形下，从保护善意交易相对方的角度出发，理应由被挂靠人承担责任，但我们认为此处的责任并非连带责任，而是被挂靠人作为交易相对方的合同责任。

　　2、在构成表见代理的场合，被挂靠人应当向材料商承担何种责任

　　根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，在一般的委托代理关系中，受托人需要授权人合法的授权才可代理委托人进行民事法律行为，但在建筑工程施工关系当中，挂靠人的权限来源于被挂靠人以无效合同形成的授权，法律对于出借资质的挂靠合同的效力作出了无效认定，该合同自始无效，显然挂靠人的代理权便自始不存在。因此无论对于建设单位还是其他相对人，挂靠人都属无权代理人。不过，对于挂靠人的交易相对人来讲，挂靠人是否为挂靠，挂靠人与出借资质的施工企业间的内部承包关系是否真实，这种承包在法律上是否有效，皆难以掌握，因此他们完全有理由相信挂靠人具有代理权，故挂靠人的行为依法构成表见代理，挂靠人因表见代理实施的行为，其法律后果仍应依照《合同法》的规定，由被挂靠人承担，而不是由挂靠人和被挂靠人向材料商承担连带责任。

　　3、挂靠人以自己的名义向第三人购买建筑材料

　　依照合同相对性原则，不应当由被挂靠人与挂靠人对材料商承担连带责任。在挂靠人以自己的名义向材料商购买建筑材料商品时，与材料商发生直接买卖合同关系的是挂靠人本身，虽然很可能该笔货物最终流转到工程项目的增值部分之中，但依据合同相对性原则，不能因物的性质或者物的流转方向发生变化，而挂靠人、发包人得益为由继而突破合同相对性向其主张权利，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任。对此，《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》[粤高法(2012)240号]第16条规定：“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任”，也表明了广东法院对处理此类案件的态度。

　　诚然，《建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)中就实际施工人如何主张权利的情况作出了突破合同向对象的规定(如《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”)，但基于合同相对性原则以及连带责任的适用条件，我们认为被挂靠人不应当在挂靠人以自己名义签订买卖合同后欠付货款的情况下承担连带责任。

　　当然，以上三类区分的实质是挂靠人实际上是在以谁的名义向第三人购买材料，在具体纠纷中，需要结合买卖合同的签订、履行、货物的签收、货款的支付、交易习惯以及第三人是否善意、是否知道挂靠关系等综合判断。